商业保理尽职调查与法律实务最全流程解析

尽职调查一般是指企业内部人员/外部顾问遵循勤勉尽责、诚实信用原则，通过各种有效方法和步骤对目标标的进行充分调查，掌握标的项目相关的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态及财务状况，对交易对手的还款意愿和还款能力作出判断，以合理评估目标标的的价值和风险的行为。其作为减轻交易各方的信息不对称性、为交易各方识别风险提供信息保证，并帮助交易各方对目标标的进行合理定价的重要手段，广泛应用于兼并收购、重大资产转让、债务融资工具和风险投资等领域中。

一尽职调查的必要性和局限性

(一)尽职调查的必要性

风险控制。风险控制是尽职调查的首要作用，通过尽职调查最大限度地了解目标标的现状，进而控制因交易而可能发生的风险，减少交易后的不确定风险。

差异定价。决定一项交易价格的因素很多，除成本、预期收益外，还包括经营风险、财务风险、市场占有率、获利能力等，而这些都需要通过尽职调查才能进一步确定。尽职调查所获取的信息越充分，定价的的参考因素的确定性也就越高。

证据固定。尽职调查一般是调查方向被调查方提供一份清单，由被调查方根据清单提供书面材料，必要时调查方可对被调查方相关人员进行访谈，并进一步提出补充清单，整个过程主要是书面审查，多数情况下还会要求被调查方在其提供的全部资料上加盖印章，从而实现证据的收集与固定。

(二)尽职调查的局限性

鉴于调查方所审查的资料多是被调查方提供的，这就决定了尽职调查的往往离不开被调查方的积极配合，否则不仅尽调难度会增加，而且在材料的真实性和完整性无法保证情况下必然难以保证尽职调查的全面性和及时性。另外，目前我国各类信息的公开度和透明度以及信息的完整性和及时性均存在较大的提升和改善的空间，这无疑也极大的限制了调查方的难度。

因此，要求进行绝对的尽职调查，以揭露所有的潜在风险是不现实的，因此，尽职调查必须在一定范围内进行。

二尽职调查的原则

(一)独立性原则

尽职调查必须保持客观中立的态度，不受其他部门和第三方的影响，形式上和实质上均保持独立。形式上的独立是指避免尽职调查参与方受到与目标标的存在利益关系的影响，调查方法和流程应符合尽职调查的基本形式要求;实质上的独立是指调查方要做到在发表意见和专业判断时公正中立。

(二)谨慎性原则

尽职调查的计划、工作底稿、报告的出具、报告的复核等应始终保持谨慎的态度，在存在不确定性的情况下作出判断时应保持审慎的态度，对异常情况保持反复甄别的态度，对没有确切证据支撑的事实应保守估计。

(三)全面性原则

调查工作应在时间和空间上尽可能涵盖所有决策时可能需要关注的、与目标标的有关的各个方面，如主体资格、历史沿革、治理结构、经营情况、主要财产、重大债权债务、涉诉及行政处罚情况等。

(四)重要性原则

针对不同行业、不同企业、不同目标标的要依照风险水平和尽调目的确定调查的重点范围，了解调查过程中不同资料和信息的重要程度，并根据目标标的的实际情况制定具体的工作方案。

(五)保密性原则

由于尽职调查的参与机构在调查过程中会接触到被调查方及目标标的的非公开信息和资料，参与调查的人员负有对这些资料和信息保密的义务，避免损害被调查方的合法权益。

三尽职调查的主要方法和流程

(一)尽职调查的主要方法

查阅。查阅是尽职调查的基础方法，调查方主要是通过查阅被调查方的基础资料了解该企业的基本信息、法律状态、日常运行与财务状况等。

访谈。访谈主要是指通过与被调查方有关的高级管理人员、财务、销售等部门的相关人员进行对话，从而更为全面地掌握被调查方的基本情况，并可对已有资料进行核实。

列席会议。调查方通过列席被调查方关于本次交易事项的股东会、董事会、总经理办公会等会议，对被调查方相关决议的真实性、产生过程进行明确，并能够对被调查方进行本次交易的商业目的进行深入了解。

实地调查。实地考察可以更直观的对企业的经营管理水平、设备运行情况、安全生产和环境保护情况等进行了解，直接而有效。

信息分析。调查方通过各种方法对收集到的信息、资料等进行分析，提炼实质性内容，从而得出得出结论性意见。

印证。主要是指调查方通过有关机构对被调查方提供的资料、实地调查的结果等真实性进行确定。

(二)尽职调查的主要流程

制定工作计划。工作计划主要包括调查目标、调查范围、工作方式、工作分工、工作时间、工作流程等。

编制和提交尽职调查清单。调查方应根据具体的交易情况编制尽职调查清单，提交给被调查方，并要求被调查方严格按照客观、真实、全面、完整的原则提供清单上所列明的文件资料。清单资料的收集和审查直接关系到尽职调查结果的真实和全面，也就是说，尽调清单的编制是调查流程中最基础也最重要的一个环节。

收集尽职调查文件。调查方应督促被调查方严格按照尽调清单提供资料，包括原件、复印件、传真件等。同时，对于无对应原件的资料出具书面说明，对于有对应原件的复印件资料应于双方核对无误后由被调查方加盖印章或签字。

访谈。在对文字性资料进行书面审查后，应在其初步分析的基础上，结合调查过程中存在的疑点、可通过沟通进行更深入了解的问题编制访谈纲要，并针对各相关人员进行有针对性的问答。

形成尽职调查结论。调查方在整理全部工作底稿的基础上，根据调查过程中发现的风险制作调查报告，并形成调查结论。

四商业保理项目尽职调查主要内容

(一)基本情况

主体资格。通过查阅被调查方的工商档案及经营资质，对其设立、变更、存续状态等，判断被调查方是否具备合法经营和叙作保理的主体资格。

股权与实际控制人。对股东和实际控制人的调查，是识别关联交易、防范虚假交易和商业欺诈的重要步骤。保理商应对企业对其股权结构和实际控制人进行调查，实际控制人应披露至国有控股单位或自然人。

独立性。企业的独立性通常包括业务独立性、资产独立性、人员独立性、财务独立性以及机构独立性。企业的独立性是该企业将自身利益独立于控股股东、实际控制人和关联方，企业如不具备独立性，控股股东、实际控制人可以轻而易举地通过关联交易等手段转移企业资产、利润，从而损害债权人或中小股东的利益。故，企业的独立性是保理商利益得以保障的必要条件。

公司治理有效性。公司治理主要是指企业通过合理的设置“三会一层”的治理架构，实现企业的规范运作。良好的公司治理是各方的合法权益得以保障的重要屏障，保理商在进行尽职调查时应搜集和审阅标的被调查方的公司治理结构和“三会一层”的具体制度，并核查其有效性。

企业及个人信用情况。保理商应充分利用各种途径和方法去理解基础交易参与方及其董事、监事、高级管理人员的信用情况。

财务状况及或有事项。保理商应尽可能的去查阅基础交易各方最近的审计报告和财务报表，核实其财务报表的真实性和合理性。同时，应对对外担保、未决诉讼或仲裁等或有事项进行特别关注。

所属行业及行业发展前景。对特定行业及其发展前景的分析往往是保理商进入新的行业领域的必修课程，这也正式商业保理相对于银行保理的重要优势所在。

(二)基础交易真实性

商业保理在业务办理过程中，始终面临着虚假交易、关联交易、应收账款重复转让、重复质押等风险，对基础交易真实性的审核可以说是商业保理尽职调查过程中最重要的环节之一。交易真实性往往是通过单据的真实性进行判断的，在整个交易真实性审查过程中需重点对商业发票、运输单据、保险单据、包装单据、原产地证书、检验证书、结汇单据、退税和核销单证等进行审核，其中发票审核最为常见。

随着监管手段的丰富，伪造发票的行为已不多见，而且保理商也可直接向税务局查询发票真伪。然而发票审核，除了要审核其合法性和真实性外，还需对发票信息进行详细审核，如收款人与债权人是否一致、货物描述与基础交易合同中的货物描述是否一致、票据金额与基础交易合同的约定是否一致等。

除通过发票判断基础交易的真实性外，运输单据、保险单据等单据的审核亦会对交易真实性的核查起到有效佐证的效果。如运输单据的审核，即是对发票审核的一项重要补充，可以通过根据发货人、收货人、发货时间、货物描述、货物数量及重量等与发票信息进行核对，通过各单据的相互印证，进一步对基础交易的真实性作出有效判断。

(三)应收账款转让合法可行

基础交易真实、应收账款合法可转让是商业保理业务得以进行的根本。在调查基础交易真实性的同时，也需要着力调查和判断应收账款的合法性。衡量一笔应收账款是否适合开展商业保理业务，可以从以下几个方面入手：

可转让性。应收账款对应债权是否完整、有无法律上禁止转让的限制等是判断商业保理业务是否可行的前提。根据《合同法》第79条的规定，除当事人约定情况外，依据合同性质或法律规定不得转让的债权，不具有可转让性。通常来说，以下债权不得转让：(1)以特定身份为基础的债权，如扶养费请求权、养老金请求权;(2)以特定债权人为基础的债权，如工资、伤亡补助金等;(3)从权利不得单独转让。

权利的完整性。应收账款债权转让除包括该笔款项的全部债权之外，还应包括在法律许可的范围内要求债务人依法对债权人行使债权而产生的各项费用和损失给予赔偿和补偿的权利、在债务人发生破产、清算、被关闭或其他类似的情况下，作为债权人参加清算或其他类似程序的权利、就全部或部分债权进行放弃、给予豁免或延期等权利、从属于应收账款的各项担保权益、实现债权的其他实体性权利和程序性权利，包括但不限于抗辩权、抵销权、管辖异议、时效抗辩等。

五商业保理项目尽职调查常见问题

(一)资料真实性及完整性难以判断

尽职调查过程中，调查方的调查结果往往是直接根绝被调查方提供的资料而得出的。那么，这个过程就不可避免地会存在被调查方有选择性地提供资料、对部分资料进行毁损、涂改、调换的可能，基于此，调查方可采取现场抽取部分资料的方式对被调查方提供资料的真实性及完整性进行印证。以现场抽取整套交易单据为例，调查方应注意事项如下：

可于考察现场临时提出，不要提前通知客户。

单据/文件必须覆盖交易全流程(招投标程序、商务合同的签订、验收)。

特别审查商务合同是否有不适合操作保理业务的特殊条款，如不可转让、抵销条款等。

凡是有差异或不符的情形，一律询问并记录。

(二)对于未来应收账款的处理问题

在业务实践中，保理业界对于未来应收账款究竟如何认定，是否可以据以开展保理业务一直存在争议，中国银监会先后出台了《关于加强银行保理融资业务管理的通知》(银监发[2013]35号)及《商业银行保理业务管理暂行办法》(银监会令2014年第5号)，明确规定银行不得基于未来应收账款开展保理融资，但目前并无明文禁止商业保理公司基于未来应收账款开展保理业务，为商业保理业务的创新和实践留下空间。

我国理论界的学者认为，对将来债权的让与，如果已有合同关系存在，但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过，或者当事人实施某种行为，才能转化为现实的债权，因其体现了一定的利益，具有转化为现实债权的可能性，从鼓励交易的角度出发，应允许此类债权转让。但是在合同关系尚未发生，债权的成立也无现实基础的情况下，即使将来有可能发生的债权，此种债权也不能允许其转让。

但从业务风险角度考虑，即使有基础交易合同关系存在，未来应收账款保理的风险还是非常大的，因为不确定性的因素太多，需要谨慎对待。